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Le secret d’affaires : Protection et Sanctions depuis le décret du 11 décembre 2018

Droit commercial le 21/04/2019

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Le secret des affaires est un moyen pour les entreprises de préserver la confidentialité de leurs informations stratégiques non protégées par un droit de la propriété intellectuelle (brevets, dessins et modèles, droits d’auteur).

Le nouvel article L.153-2 du code de commerce a étendu cette protection à la sphère judiciaire. Ce nouveau texte prescrit que « toute personne ayant accès à une pièce ou au contenu d'une pièce considérée par le juge comme étant couverte ou susceptible d'être couverte par le secret des affaires est tenue à une obligation de confidentialité lui interdisant toute utilisation ou divulgation des informations qu'elle contient ».(LOI n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice – article 33).

Cette extension procédurale du secret des affaires est l’occasion de faire le point sur la notion de secret d’affaires (I), les modalités de protection (II) et les sanctions encourues en cas de violation (III).

 

I.  La notion de secret d’affaires


Une information secrète


La protection du secret des affaires s’applique à toute information, considérée globalement ou dans l’assemblage des éléments qui la compose, qui n’est pas généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité.

Les expressions « généralement connue » ou « aisément accessible » ouvrent largement le champ de la protection. Ainsi, une information est considérée secrète si elle n’est pas connue des professionnels et / ou concurrents susceptibles d’être concernés. La rapidité et la facilité d’accès anéantissent le caractère secret. Les informations objet de publication, tombées dans le domaine public ou qui ne requièrent pas de recherches longues et coûteuses ne sont pas secrètes.


Une valeur économique


La valeur de l’information justifie sa protection au titre du secret d’affaires. Cette condition s’apprécie en fonction de l’avantage économique qu’apporterait sa révélation aux concurrents ou selon le préjudice qu’entrainerait la divulgation pour l’entreprise qui en a le contrôle. Dans ce sens, la Cour de cassation a sanctionné récemment une société spécialisée dans le suivi de l'endettement des entreprises, pour avoir publié sur son site internet les données chiffrées confidentielles sur les difficultés des sociétés faisant l’objet d’une procédure de prévention amiable (Cass. com. 13 février 2019, n°
17-18049).

 

II.  Les moyens de protection du secret d’affaires 


Le caractère secret est admis si l’entreprise qui a le contrôle de l’information a pris des
« mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ».

La rédaction d’un accord ou d’une clause de confidentialité intégrant un contrat principal constitue le moyen incontournable pour satisfaire a minima cette exigence.


Pour être efficace, l’accord ou la clause doit délimiter le cadre exact de la confidentialité et mentionner les éléments suivants :

→ la définition des informations secrètes

→ les personnes tenues au secret

→ prévoir les moyens permettant la transmission sécurisée du secret (en cas d’échanges en cours d’exécution du contrat) 

→ la durée du secret qui peut être illimitée et perdurer après la fin du contrat principal

→ une sanction financière sous forme de clause pénale en cas de violation. Son montant doit être suffisamment important pour être dissuasif, mais pas excessif par rapport à la valeur des informations protégées.


Les contrats prévoyant ce type de clause sont divers : contrat de travail, licence d’exploitation, transfert de technologie ou de savoir-faire, sous-traitance.

D’autres moyens préventifs et complémentaires sont envisageables : cryptage des codes d’accès à l’information secrète, limitation du nombre de personnes habilitées à entrer en contact avec l’information secrète, indiquer la mention CONFIDENTIEL sur les documents secrets, interdire l’usage dans les lieux publics d’ordinateurs et téléphones contenant des informations secrètes, rédiger des guides de bonnes pratiques internes à l’entreprise.


En cas d’atteinte ou de risque d’atteinte imminent, l’entreprise détentrice du secret n’est pas démunie juridiquement.
Un juge peut, sur requête ou en référé, ordonner des mesures provisoires et conservatoires, puis prononcer les sanctions suivantes :

1. Interdire la réalisation ou la poursuite des actes d'utilisation ou de divulgation d'un secret des affaires ;

2. Interdire les actes de production, d'offre, de mise sur le marché ou d'utilisation des produits résultant de manière significative de l'atteinte au secret des affaires ou l'importation, l'exportation ou le stockage de tels produits à ces fins ;

3. Ordonner la destruction totale ou partielle de tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique contenant le secret des affaires concerné ou dont il peut être déduit ou, selon le cas, ordonner leur remise totale ou partielle au demandeur.

 

III. La sanction de la violation du secret


Sur le plan civil :


Afin de réparer le préjudice subi par la violation du secret, le juge va tenir compte des trois éléments suivants : 

1° Les conséquences économiques négatives de l'atteinte au secret des affaires, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, y compris la perte de chance

2° Le préjudice moral causé à la partie lésée


3° Les bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte au secret des affaires, y compris les économies d'investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l'atteinte.


Si une clause pénale est prévue, le juge peut prononcer son exécution immédiate si elle est jugée proportionnée par rapport aux dommages subis par la violation.


Sur le plan pénal :


La révélation d'une information à caractère secret est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende (article 226-13 code pénal). La condamnation passe à deux ans d’emprisonnement et 30.000 € d’amende si l’infraction est commise dans le cadre d’un contrat de travail (article L.1127-1 du code du travail).

Si la violation du secret concerne un système informatisé de données, les sanctions sont beaucoup plus lourdes :

→ 2 ans d'emprisonnement et de 60 000 € d'amende : pour l’accès frauduleux au système

→ 3 ans d'emprisonnement et de 100 000 € d'amende : pour la suppression, la modification de données contenues dans le système, ou l’altération du fonctionnement du système

→ 5 ans d'emprisonnement et à 150 000 € d'amende : si les infractions sont commises à l'encontre d'un système de traitement automatisé de données à caractère personnel mis en œuvre par l'Etat

Lorsque les infractions prévues aux deux premiers alinéas ont été commises à l'encontre d'un système de traitement automatisé de données à caractère personnel mis en œuvre par l'Etat, la peine est portée à cinq ans d'emprisonnement et à 150 000 € d'amende.


Philippe SELOSSE
Elève avocat - Docteur en droit

Jean LECLERCQ
Avocat - Docteur en droit

Source : Décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018 ; Directive UE 2016/943 ; Loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018

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